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浅论工程施工合同谈判

编辑整理：中国注册监理师考试网　文章日期：2008-6-16 8:20:03　打印

合同谈判，是工程施工合同签订双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。通过谈判，能够充分了解对方及项目的情况，为高层决策提供依据。作为承包方，进行谈判主要有以下几个目的：
　　第一，争取中标，即通过谈判宣传自己的优势，以争取中标；
　　第二，争取合理的价格，既要对付发包方的压价，当发包方拟修改设计、增加项目或提供标准时又要适当增加报价；
　　第三，争取改善合同条款，主要是争取修改过于苛刻的不合理条款，澄清模糊的条款，增加保护自身利益的条款。
　　谈判的准备工作
　　谈判工作的成功与否，通常取决于准备工作的充分程度、谈判策略与技巧的运用程度。谈判的准备工作具体包括以下几部分：收集资料。谈判准备工作的首要任务是收集、整理发包方及项目的各种背景材料，包括发包方的资信情况、履约能力、已有成绩等。
　　具体分析。对发包方实力的分析。指对发包方的诚信、技术、财力、物力等状况的分析，首先是重点审查发包方是否为工程项目的合法主体。发包方作为合格的施工承包合同的一方，是否具有拟建工程项目的地皮的立项批文、建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证、施工许可证等证件；二要注意调查发包方的诚信和资金情况，是否具备足够的履约能力。
　　对谈判目标进行可行性分析。分析谈判双方谈判目标是否正确合理、是否能被发包方接受，以及发包方设置的谈判目标是否合理。如果自身设置的谈判目标有疏漏或错误，就盲目接受发包方的不合理谈判目标，同样会造成项目实施过程中的后患。
　　对发包方谈判人员的分析。主要了解发包方的谈判组由哪些人员组成，了解他们的身份、地位、性格、喜好、权限等，注意与发包方建立良好的关系，发展谈判双方的友谊，为谈判创造良好的氛围。
　　对双方地位进行分析。应分别分析整体与局部的优势和劣势。如果己方在整体上处于优势地位，而在个别问题上处于劣势地位，则可以通过后续谈判来弥补局部的劣势。但如果己方在整体上已显示劣势，则除非能有契机转化这一形势，否则就不宜再耗时耗资进行无益的谈判。
　　拟订谈判方案。总结该项目的操作风险、双方的共同利益、双方的利益冲突，以及在哪些问题上已和发包方取得一致，还存在着哪些问题甚至原则性的分歧等，然后拟订谈判的初步方案，决定谈判的重点。
　　谈判的内容
　　工程范围。包括施工、设备采购、安装和调试等。在签订合同时要做到范围清楚、责任明确，否则可能导致报价漏项。
　　合同文件。应将双方一致同意的修改意见和补充意见整理为正式的“附录”，并由双方签字作为合同的组成部分。应将投标前发包方回应各承包方质疑的书面答复作为合同的组成部分。因为这些答复既是标价计算的依据，也可能是今后索赔的依据。应该注明“同时由双方签字确认的图样属于合同文件”，以防止发包方借补图样的机会增加工程内容。对于工程量清单及价格清单，应该根据议标阶段做出的修正重新审定，并经双方签字。即使采用标准合同文本，在签字前依然需要进行全面检查，对于关键词和数字更应该反复核对，不得有任何大意。
　　不可预见的自然条件和人为障碍问题。必须在合同中明确界定“不可预见的自然条件和人为障碍”的内容。若招标文件中提供的气象、地质、水文资料与实际情况有出入，则应争取列出“遇非正常气象和水文情况时，由发包方提供额外补偿费用”的条款。
　　关于工程的开工和工期。要保证工程按期竣工，首先要保证按时开工。应将发包方影响开工的因素列入合同条件之中。如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期应顺延。施工中，如因变更设计造成工程量增加或修改原设计方案，或不能按时验收工程，承包方有权要求延长工期。必须要求发包方按时验收工程，以免拖延付款，影响承包方的资金周转和工期。发包方向承包方提交的现场应包括施工临时用地，并写明其占用土地的一切补偿费用均由发包方承担。应规定现场移交（包括场地测量图样、文件和各种测量标志）的时间和移交的内容。承包方应有“由于工程变更、恶劣气候影响，或其他由于发包方的原因要求延长竣工时间”的正当权利。
　　关于材料和操作工艺。对于报送给监理工程师或发包方审批的材料样品，应规定答复期限。发包方或监理工程师在规定答复期限内不予答复，则视作“默许”。经“默许”后再提出更换，应该由发包方承担延误工期和原报批的材料已订货而造成的损失。
　　如果发生材料代用、更换型号及其标准问题时，承包方应注意将这些问题载入合同“附录”；如有可能，承包方可趁发包方提出材料代用意见之时，更换那些原招标文件中规定的高价或难以采购的材料，并提出用自身熟悉货源并可获得优惠价格的材料代替。
　　对于应向监理工程师提供的现场测量和试验的仪器设备，应在合同中列出清单，写明名称、型号、规格、数量等。如果超出清单内容，则应由发包方承担超出的费用。
　　关于工序质量检查问题。如果监理工程师延误了上道工序的检查时间，往往使承包方无法按期进行下一道工序，从而严重影响工程进度。因此，应对工程检验制度做出具体规定，特别是对需要及时安排检验的工序要有时间限制。超出限制时，监理工程师未予检查，则承包方可认为该工序已被接受，可进行下一道工序的施工。
　　争取在合同或“附录”中写明材料化验和试验的权威机构，以防止事后因化验结果的权威性产生争执。
　　关于工程维修。应当明确维修工程的范围、维修期限和维修责任。一般工程维修期届满应退还维修保证金。承包方应争取以维修保函替代工程价款的保证金。因为维修保函具有保函有效期的规定，可以保障承包方在维修期满时自行撤销其维修责任。
　　关于工程的变更和增减。工程变更应有一个合适的限额，超过限额，承包方有权修改单价。对于单项工程的大幅度变更，应在工程施工初期提出，并争取规定限期：超过限期且大幅度增加的单项工程，由发包方承担材料、工资价格上涨而引起的额外费用；大幅度减少的单项工程，发包方应承担因材料业已订货而造成的损失。
　　关于争端及其他。应争取用协商和调解的方法解决双方争端。应注意税收条款。在投标之前应对当地税收进行调查，将可能发生的各种税收计入报价中。并应在合同中规定，对合同价格确定以后由于当地法令变更而导致税收或其他费用的增加，应由发包方按票据进行补偿。
　　谈判的策略和技巧
　　谈判不是一项简单的机械性工作，而是集合了策略与技巧的艺术，在谈判过程中应充分运用各种谈判策略和技巧。
　　掌握谈判进程，合理分配各议题的时间。工程建设的谈判涉及诸多需要讨论的事项，而各谈判事项的重要性并不相同，谈判双方对同一事项的关注程度也不相同。谈判者要善于掌握谈判进程，在充满合作气氛的阶段，展开自己所关注的议题，从而达成有利于己方的协议；而在气氛紧张时，则引导谈判进入双方具有共识的议题，一方面缓和气氛，另一方面缩小双方差距，推进谈判进程。同时，谈判者应懂得合理分配谈判时间。对于各议题商讨时间的分配应得当，不要过多拘泥于细节性问题。这样可以缩短谈判时间，降低交易成本。
　　分配谈判角色。任何一方的谈判团都由众多人士组成，谈判中应根据各人不同的性格特征扮演不同的角色，有的唱红脸，有的唱白脸，这样可以达到事半功倍的效果。
　　注意谈判氛围。谈判各方往往存在利益冲突，要兵不血刃即获成功是不现实的。但有经验的谈判者会在双方分歧严重、交锋激烈时采取润滑措施，舒缓压力。在我国最常见的方式是饭桌式谈判。
　　充分利用专家的作用。科技的高速发展致使个人不可能成为各方面的专家，而工程项目谈判又涉及广泛的学科领域，因此充分发挥各领域专家的作用，既可以在专业问题上获得技术支持，又可以利用专家的权威给对方以心理压力。
　　拖延和休会。当谈判遇到障碍、陷入僵局的时候，拖延和休会可以使明智的谈判方有时间冷静思考，在客观分析形势后提出替代方案。在一段时间的冷处理后，各方都可以进一步考虑整个项目的意义，进而弥合分歧，将谈判从低谷引向高潮。
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