关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用
编辑整理：中国注册监理师考试网 文章日期：2008-2-27 8:46:50 打印
甚么叫多收钱呢？如果你在报价过程中判断标书中的工程数量不合理，这就是发财的机会。比方说，你的单价已定为100美元／m，如果你有绝对把握认为标书列明的10，OO0M工程量是错的，应是15，000M，那么，你就可以把单价报得高一些，报到200美元/m。你报价时是200美元/m×1O，OOOm，算到合同金额里，而实际发生数是200美元/m×15，000m，这样你在验工计价时就能做到比按原来1OO美元/m实打实地向外报价要多收钱。报价人员的水平是很重要的，要会分析；如果你认为标书的工程数量比实际的工程数量要多，实际施工时绝对干不到这个数量，那么就可以把单价报得低一些，这样你好象是赔了，总的结果是：履约时就形成数量少干得少，单价调低，你赔了一点；数量多干得多，单价调高，你就赚了大钱。赚大的与赔小的加起来还是赚了大钱。当然这里面有风险就要看你的判断和决策准不准。即便你的判断正确，业主也可以想办法减少施工时的工程数量，甚至变更设计。这就需要经验和枝巧，还有一个在项目实施过程中涉外交涉的能力。甚么叫早收钱呢？作为有经验的承包商，工程一开工，除预付款外，干每一件活都要争取超前拿钱，技巧是报偿时把工程数量和BQ单里先干的活的单价调高，后干的活的单价调低。尽管后边的单价可能要赔，但由于先收回了钱资金周转问题解决了，还有适量利息牧入，只要能保证整个项目最终赚钱就可以了。承包商对这个收支曲线应永远装在头脑里，海外叫"前装载"（Frontloading）。但也应该注意不能弄得很不合理。比如说，1，0OO万美元的项目，开工不久，营地刚建完，就先收人家 500万美元是不行的。要在合理的范围内进行调整，一般情况下多收20%－30%比较合理，对方基本上可以接受，你可以解释：我要进设备、要订货。可能不少中国公司对此缺乏经验，我们也是通过实践学来的。这不仅仅是个资金问题，还有索赔的意义：如果承包商永远处于这种"顺差"状态下，你的收入比你的支出多的话，那么按照FIDIC的第65、66、69款，出现对方违约或不可控制的因素，主动权就在你的手中，你随时可以给咨询工程师发信，提出停止履约或中止合同。反正钱装在自己口袋里，赚得已经比支出的多了。同时，现场营地搞得好些，拿回的钱还多，我们的人又休息生活得好，对日后的施工也有利，形成良性循环。这是国际上的通行做法，业主可以提受的，认为你不是在提无理要求。香港的政府项目通常没有预付款，所以簧侠闯邪桃鹊孀式鸾惺┕ぃ馐翘厥馇榭觥！〗步脖：１：哪谌菀钙鹄春芏啵蚴奔涔叵担饫镏幌胨得饕桓龊苤匾母拍睿褪亲╝uthenticate）和转递（counter guarantee/endorse）。转开和转递的区别是：转开的手续费是几万美元，转递可能只几个美元，甚至是免费的。作为项目经理，对转开、转递的概念要明白。一般在海外的标书中都会涉及有保函条件，如：投标保函、履约保函、预付款保函、村料设备免税抵押保函、保留金保函、清税保函等等。要注意不同的保函开法不一样，费用也不同。办理转递保函，付十个美元的手续费就到头了，如果和银行业务关系好，对方还可以免费服务。如果你不明白，而办了个转开保函，项目金额又大的话，就可能花上几万美元手续费。在海外搞承包工程，业主一般都只接受当地一家经他认可的银行开出的保函（标书上都是这么要求），这就出现了转开和转递的问题。转递时，当地银行只是起到联络作用，承担的是间接责任。如果发生业主索偿的情况，当地的转递银行只是负责传递信息给原开保函行，并且以其意见为准。若原开保函行同意支付，则必须给其汇款，转递银行要待收到这笔款项后才能转付业主。因此，转递有助于降低承包商的风险。而转开时，当地银行视这种情况为"首次要求即付"保函，承担直接责任。如果发生业主索偿的情况，当地的转开银行要立刻办理支付手赎，事后再与原开保函行进行财务结算。因此，转开保函对于承包商的风险较大，同时还要承担与直接开出时相同的银行保函手续费，承包商这时等于双重付费（原开保函行十转开保函行）。作为承包商应做过细的工作，例如在标前会议上以向业主澄清问题的方式，争取对方接受中国银直接出具的保函，或经当地银行转递。开出转递保函的风险也小，中国银行在某种程度上可以保护承包商；而转开保函对你是没有保护的，潜在的风险较大。另外，中国银行开出保函的手续费也比较低，一般在每年千分之四左右；而外国银行的保函手续费通常是1.5%-6%，如果项目风险较大时最高可能达到10%相差很大，但很少见到论年度收费的，往往是按整个保函金额一次性提取。
讲讲保险问题。FIDIC第20、21、22、23款都是有关保险的，包括第三者（也称第三方）责任险、承包商全险、车辆保险等。保险在项目实施过程中是必不可少的，保险确实可以防范许多风险。由于上了保险，有时出了事反而赚钱。保险很重要，但不是说是保险你都要去投。国际承包工程中遇到的保险主要有以下几种（有些是强制性的，你必须投）：承包商全险、第三者责任险、运输保险、车辆保险、人身保险等等。平时常见的是承包商全险、第三者责任险，这些险的理赔办起来往往相当繁杂，很难拿回经济补偿，所以实际办理时应尽量降低投保金额，从而可以减少保险费用的支出。有的保险公司以为你不懂，双重收费的现象很多，比如承包商全险里本应就包括了第三者责任险．如果他收两笔保险费是不合理的，要防范保险公司的额外多收钱。运输险，尤其是海上保险，我倾向于投这个，花不了几个钱，但是真保险！最好保 CIF到工地，因为大宗货物运输很难说不出任何事情，出现事故就要进行理赔．能把损失捞回来。车辆险也一定要保，车出事的机会太大，天天跑，轮子一转就伴随有风险。再就是人身保险。 FIDIC中有人身保险的款，应核注意分析，什么人该保．什么人不该保。
讲讲工程分包，FIDIC的第4、59款对分包有规定。要注意以下几点：（1）如果你拟选定的分包商没有通过这个项目的资审，而在你中标之后想找他做分包，我建议不要这样考虑问题，原因是他没有通过资审。他在资审的过程中没能通过，一定有人所不知的缺陷：要么是财务状况不合格，要么是工程经历不足够，要么是他的人员能力有缺陷，等等。你可以找通过了资审但投标未中的人做分包，总比他强，这样也有利于防止潜在风险的发生。（2）当你向外分包时，如果可能的话，一定要尽量选用ICE,并必须明确付款条件是在你拿到业主的钱之后再支付，这样会减少你的风险。总承包商在与分包商签订的合约中，都会千方百计地删掉或减少保护分包商的条款，买方市场中没有绝对的平等而言，这是很现实的。（3）分包时一定要考虑到分包商的索赔问题。他可以向你索赔，但要等我总承包商从业主那里拿到索赔款之后，这是前提条件。我在业主那里拿不到索赔款，怎么给你嗯？你既然当我的分包商，就要跟我同舟共济，利益可以分享，但风险也要大家担。我做过分包，总承包商给的条件是很苛刻的，甚至比直接与业之签约还要苛刻。我个人倾向除非在早期积累资金的阶投，最好不轻易去当分包，与其当分包不如组成联营体并在其中当个合作者，这样你能与对方比较平等地坐下来谈问题。而作为分包商．永远是四等公民。如果钱赚得很多，那么搞搞分包也可以；如果没有这个把握，要冒风险去当分包就不适宜、作为企业的领导要特别小心。
关于支付条款，即第60款，是保护承包商合法权益的重要条款。拿到标书的头一件事应该是去看特殊条款第60款，也就是要知道项目的付款条件：业主甚么时间付款，外汇百分比是多少，你应该承担甚么义务，如果他不付款你怎么办，如果你不履约他怎么办，项目的资金来源等等，都在第60款中规定，第60款的特殊条款中列出 20到30个子项是不算多的。例如FIDIC规定咨询工程师批签验工计价30天内业主必须付款，而咨询工程师是在你提出验工计价28天后批出你的验工计价，就是说58天内你应该能拿到款，如果业主在这个期限不付款就是违约，承包商完全可以按照第69款关于业主违约的规定办，中止合同、工程停工、人员撤走。你业主可以跟我打仲裁，但由于撤走人员和到场材科而造成的任何损失甚至利润等，都要业主付出经济赔偿。这就是靠合同保护自己。当然，FIDIC规定付款的标准时间是 30天，但实际上没有到了30天就付款的，业主在特殊条款里 往往把天数都延长了，有的延长到60天，这算好的；有的延长9O天，甚至有延120天的。120天就是四个月，这时就要考虑你的资金周持以及你的实力，有没有钱来垫支。如果承包商没有钱垫，因此而使工程放慢或停下来，就会造成延误工期，延误工期业主将要按第47款罚你款。可能形成恶性循环。我觉得60款中有一个原则问题是不能让的，如果业主把付款条件改成不是的60天、90天、甚至也不是120天，而是改成"在尽快（合理）时间内支付"，那么这个工程就不能干，因为没有量化的付款时间保护。甚么叫尽快、合理？说不清楚，缺乏明确的界定。30天相对于60天算较快，60天相对于180天也不能说慢。业主不给钱，你也没办法，你和他又无法中止合同，就是打起仲裁来都缺乏合同依据，他会说他从来没讲过不给你钱，或推说付款正在努力安排中，合同里写的是"尽快"给吗！所以作为承包商对付款要有量化的时间概念，不能含糊其词、模棱雨可。
谈谈延长工期的问题。FIDIC的第44款讲延长工期，简称EOT，这一款很重要。中国公司在海外做承包工程，由于受制于多种客观因素，准时按合约工期完工的比例不大，工期拖延一天，就伴随著一天的费用支出，因此必须面对这个现实来了解和掌握有关延期条款。第 44款又和第14款连在一起使用，第14款讲的是进度计划。FIDIC规定，承包商在提交资格预审材料时，就要报一个施工建议，尽管不一定报施工计划；而你投标的时候，必须要有一个施工进度计划，至少要有一个杠图计划。现在国际上很多项目，光报一个纯粹的进度计划都不行了，还要求有一个叫做关键线路法CPM的施工组织安排，国内叫做网络图。第14款规定，中标之后，承包商必须重新提交一份进度计划，并附上你的现金流量表，以便业主据此筹备和安排资金。这是第14款的一个特点，第14款和第 44款工程延期存在甚么有机的联系呢？我们可以充分利用第14款进行索赔。第14款里有一句很重要的话，大意是：第14款的进度计划承包商必须完成，但对承包商有制约作用的是目标进度而不是中间的进度。在施工中间进行调整是正常的，不属于违约，除非主要的关键项目有严重拖后。如果承包商能做出一个好的施工计划，应该有助于开展索赔，使你更加主动。比分说世界银行、亚洲开发银行的项目，在合同里通常规定业主应该负责办理诸如免税指标及退税手续、免税油、免税材料等事宜，但业主没能及时办妥或出现与承包商原计划有差异的情况时，那么我就可以提出索赔，此时按第14款所编报的计划进度就成为索赔的依据和时间参照系。
另外，当承包商请求延长工期的要求获得批复时，业主往往会附如一句话："将不支付任何经济补偿"，这就意味著不再给你钱。所以承包商首先应该获得时间上的延长，特别是如果由于你的原因造成延误，而要面对罚软时，第 一是争取不被罚。但如果你确实有道理，工期的延误是业主的原因造成的，比方说发的变更令太多，这时还有机会再索赔。变更令这个东西很好，但变更令发得太多，我活干得多，自然要花时间，工期延长是顺理成章的，我赚了变更令的钱，第二还可以去索赔延长工期的管理费。这可以叫索赔，也可以叫额外拿钱。从广义上说，我讲的索赔、变更令和调价公式这三个概念都应该属于额外拿钱的范畴，而且后两项的可操作性更强些，因为它们回避了"索赔"这一刺激字眼，所以值得特别重视。业主在给你项目索赔时，可以算你的直接费、间接费和利润，他是应该给你补偿利润的。你可以堂而皇之地加进去一笔利润。但因延长工期而索赔，业主一般是不含给予利润上的补偿，你可以利用别的词汇，比如说管理费。时间延长了，追加一笔管理费是可以的。延期管理费一般在12%左右时，业主还是能接受的。如果要求 40%-50%，恐怕就不行了，人家含觉得你是在敲他。
再谈谈汇兑风险问题。在海外工作，这个风险因素很大，项目越大，金额越大，其影响就越大。尤其是在软货币的国家，如货币选的不好，那你赚的钱很可能让兑换率给吃掉。所以在决策拿项目时，一定要看这个项目是用甚么货币支付，这种货币是硬货币还是软货币，以及货币汇率如何？对汇率要特别小心。汇率在 FIDIC的第 72款有规定，通常在招标书的投标须知里面写得很明白。投标须知里有那么一句话："汇率采用开标之日前 30天中央银行公布的官方卖价"。请注意，这里是"卖价"，而不是"买价"，也不是"中间价"。所以承包商在投标的过程中应该把自己的外汇部分尽量加大一些，减少当地软货币的比例。当然要看甚么当地货币了。在香港，当地货币和美元是联系汇率，所以差不多。在英国，如果当时市场上英镑的走势比美元还硬，那么让业主用英镑付款可能会更好。这就要求项目经理不单单是普通工程技术人员，还要懂一些金融、外汇方面的知识，起码要掌握有关货币的软硬和走势。投标时，汇兑风险一定要考虑好。
另外，在编制BQ单时，不单单是早收钱和多收钱的问题，还有一个当地货币的软硬问题，也要充分地考虑。
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