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FIDIC合同主要条款的解读（十二）

编辑整理：中国注册监理师考试网　文章日期：2008-2-26 8:39:51　打印

鉴于以上原因，个人认为，FIDIC就搞了这样一个在第4.4款“混说”了一个对于“任何分包”的总包照管职责，然后在第5条指定分包里不说总包照管，而到了《专用条款编写指南》中又强调第4.4款第二句可以用于第5条的曲里拐弯的合同表述，以保证既达到将所有分包责任全部归入总包责任之中，又不直接撕破分包与雇主之间说不清楚的关系的合同目的。《专用条款编写指南》不是合同文本的组成，所以这里的“第4.4款第二句适用于第5条”可以有争议，但第4.4款的“any subcontractors”是肯定包括甲方指定分包的。只是这个时候FIDIC的案例法体例受影响，仅此而已。　　　　　　　　　　　　　　　
　　2）  如上所述，如果合同责任定义不清，费用将直接发生争议。如果总分包“各负其责”，则相当于在这一块是“合同价格活口”，这对于单价合同来说是致命的，虽然金额未必大。一分一厘不是什么大不了事，账要是算不清楚，那算账的人只好砸自己的饭碗了。只有照管费包干所有工程责任，才能够保证照管费发出是可以涵盖合同范围的。这可以视为单价合同费用包干对合同义务的反作用，即单价合同要求合同义务必须明确，不留活口。“合同义务与清单价格一一对应”的清单原则，在这里就反作用于合同义务。
　　FIDIC合同的照管费内容比较多，除了指定分包照管外，还有甲供材料设备照管，其中包括了可能对暂定金额工程内容的照管。指定分包包括所有可能出现于工程内的指定分包，这样就从总量上体现出“所有分包责任都是总包责任”的合同义务。要说明一点的是，FIDIC合同国内工程投标时总包照管费的取费费率或绝对数一般都要比“总包配合费”要少，大约在1~1.5%之间。形成这个比率主要是两个原因。一是FIDIC合同一般直接规定分包使用总包的水电是免费的，也即承包商清单报价中的临水临电费已经包括了给分包的临水临电费，国内工程“总包配合费”一般包括电水的使用，所以“总包配合费”费率要显得高一些。此外，国内工程配套工程公司等一般总包是不收配合费，单体外的绿化及市政等工程也不收配合费，甲供设备专项收取配合费的在国内也不多见，而FIDIC合同这些指定分包工程都要按申报费率计取总包照管费的。这样收下来，看起来总包照管费费率低，但收取的绝对值总额还是满高的，比国内总包配合费要高。这也与总包照管费合同义务范围大于总包配合费的义务费用对等关系相符合。
　　第5.1. “指定的分包商”的定义　　　　　　　　　　　　　　
　　解读：指定的分包商的定义，没有出现在FIDIC合同在第1条的合同总体的定义里。但指定分包商事项却占据了整个第5大条。在同款的定义中，还给指定分包商加上了引号。这种安排，正体现了FIDIC合同中指定分包与总承包之间的复杂关系。　　　　　　　　　　　　　　　
　　第5.2. 反对指定　　　　　　　　　　　　　　　　
　　解读：这一条款里有两点定义要注意其运用：　　　　　　　　　　　　　　　　
　　1）“除非雇主同意保障承包商免受这些事项的影响。”这一说法，实际上指明了雇主有责任为与指定分包之间的特殊关系对总承包商负责。　　　　　　　　　　　　　　　
　　2）本款第a）b）两个小条款，实际是说明指定分包商的合同责任的。但FDIIC合同关于这种必须由指定分包承担责任的合同处理方式是要求总承包商“反对指定”，而不要求在工程实施过程上“各负其责”，或者试图在合同中明确各自的责任。这是从根本上否决了我们在第5条解说中说到的“总包分包各负其责”导致义务关系不明确，使得单价合同留下活口的问题。如果总承包不能接受分承包，就直接反对指定，而不是接受分包后再试图去列清楚各自的责任。这种责任是说不清的。所以FIDIC合同关于指定分包只列反对指定条款，而不列各自责任如何协调的条款。这样子处理后，总包照管费的包干才能够保证，各自的合同义务也才能保证。　　　　　　　　　　　　　　　　
　　FIDIC合同条件下，指定分包的工程价格是包含在总承包合同价格内的。象绿化市政等工程的价格即使在总包进场时还是估算价格，也需要在总承包合同中列明，以便总包申报照管费率，同时体现总包对整个工程负全责的合同义务。很多人不明白为什么FIDIC合同下，要把所有的绿化市政及各种甲供材料设备都开列出来让承包商收取照管费，如果按国内惯例不让他们收，不是可以省些费用吗？原因就是FIDIC合同下，是要求总承包商承担对工程负全责的合同义务。有了这个合同义务要求，就需要对应以匹配的清单列项。所以这些费用项必须一一开列出来。　　　　　　　　　　　　　　　
　　国内工程以总包配合费形式要求总包有限照管指定分包相关责任，这直接导致总包与指定分包之间复杂的工程关系，并由此给工程实施带来各种复杂影响。上面提到的市政配套公司进场施工，要求总承包商在脚手、垂直运输工具、临设等的拆除上予以配合，在国内就是相当搞的事情。如果把这个直接写进合同，说明这种事就是承包商自己的事，那承包商就要对可能的延误及由此产生的费用承担全责。FIDIC的处理方式，显然要比国内方式来得更严格。
　　当然国内工程条件下，雇主不大会给予承包商如此之大的反对指定的权力。可能会在条款上予以限制，比如直接限定不得“反对指定”等。　　　　　　　　　　　　　　　
　　第5.3. 指定分包商的付款　　　　　　　　　　　　　　
　　解读：FIDIC合同条件下，指定分包的付款是由总包来完成的。这块是总包合同义务，所以费用也由总包统一申报。但指定分包有特殊性，所以合同也规定了雇主直接付款于分包的事项条款，以应付可能的承包商不付款给指定分包的情况。　　　　　　　　　　　　　　　
　　FIDIC合同付款报告的计费程序与清单完全一样。所以指定分包商照管费按实发生额按包干费率在付款中直接计取。　　　　　　　　　　　　　　　
　　国内情况下，雇主可能直接在合同里要求由雇主付款给指定分包，同时不削减总承包的合同义务。只是说明雇主直接付款给指定分包，会要求承包商审核通过。　　　　　　　　　　　　　　　
　　第5.4. 付款证据　　　　　　　　　　　　　　
　　解读：这里主要是指指定分包的收款确认，书面与口头的应该都可以接受。承包商不付款理由，实际是在不付款事件发生后工程师才会要求的。本条直接规定了雇主越权付款事项可以成立的条件，这个条件与承包商合同义务的对应关系应该关注。显然，按此条之规定，雇主在这个条件下的直接给指定分包的付款，不能取消总承包商的任何合同义务。

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