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FIDIC合同主要条款的解读（四）

编辑整理：中国注册监理师考试网　文章日期：2008-2-22 8:52:38　打印

本期针对FIDIC合同条款第1条中比较关键的内容进行分析。
　　履约担保履约担保这个概念在国内使用较少，国内能够从银行开出比较优惠条件的履约担保的工程公司也比较少。即使一些地区级的大型工程公司也不一定能从银行开出优惠条件的担保来，这与这些工程公司长期不与银行开展这方面的合作有关。一般银行对于临时找上门来的担保开出的条件是“保多少押多少”，即你要担保100万，那就拿100万的抵押物来。这对于任何一家公司来说都是无法接受的条件。
　　银行担保函实际是一种信用担保。银行是以你的信用来给你开出对等保函，并不特别需要什么抵押物。银行以“同值抵押”来开保函，那就不是在谈保函业务，而是谈抵压业务。目前开银行保函，对于一些成熟公司难度已经不大。用银行担保来承诺合同履约能力，这将是一个趋势，在中国将来的工程界适用面必定大增，应该予以关注。
　　对于没有履约保函担保的项目，中国人也想出了一些自己的办法来提供实际担保效能。常用的办法是垫资、小百分比付款、晚付款等，这些措施里有一部分就是要求承包商担保。当然，垫资的实质更是雇主变相向承包商进行项目融资，比担保的意义来得更大。但要雇主公开讲垫资的必要性，我估计十个雇主里面有九个要声称是担心承包商无法顺利完成工程而不得不采取担保措施的原因。有这一里一外的资金效应，我国工程界风行垫资行为就不奇怪了。
　　通信交流 在本条款中，有效送达与无理扣压拖延等定义比较重要。FIDIC的有效送达只有三种，面交有收据、邮寄、信差，其他形式都不能算法定送达。比如市面上常见的快递公司，拿到这样的快递公司的收件收据是不能按法定送达来对待的。只有快递公司把对方签收的签字收据复印给你，才算是有了法定的送达证明，否则直接拿着快递公司的收件单上法庭，文件的送达效应是不会被确认的。邮寄就不同，你只要有发出挂号信的收据，邮局也没有相应的退件证明，就可以被确认为法定送达凭证。
　　当然，有效送达合同也可以自行约定方式，但这种约定要考虑好“送达”行为的法律有效性。送达有效性的问题直接关乎文件能否法定生效。管理严格不严格，就体现在这些细节上。送达有效性经常被有心人利用，因为它还直接与法定时效挂钩，由于法定时效已过，被法庭宣布不再支持诉讼请求的情况很多。
　　关于文件无理扣压与拖延，这种事在工程操作中比较常见。一般无理扣压与拖延都是有效送达之后才产生。送达无效，则事件本身没有发生，怎么会有扣压与拖延事件呢？所以千万不要想“甲方知道这个事”就算完了，没有送达效应，甲方完全有理由说这个事情还没有发生，或者任意解释事件状况。
　　无理扣压与拖延这种事由于是发生于“有效送达”之后，所以无论如何都是“扣压与拖延”一方理屈。另外，无理扣压与拖延不包括本条最开始说明的“通知和请求”。由于通知与请求的特性，被通知与请求方不一定非得要回复，所以不存在扣压或拖延的问题。为解决这种不明确，需要对方回复的文件一般都应该写上“请贵方于某某日内回复”等一类的用语。更常规的操作是在文件上设置一个标签栏，上面开列几个条目“需回复，需紧急回复，需一周内回复，不需回复”等。
　　文件优先次序 合同文件解释次序解说如下：合同协议书是最终合同版本当事人签字的地方，所以放在文件解释程序首位。
　　中标函是双方要约与承诺形成的最终承诺文件，从法理角度说放在双方最终的合意——合同协议书——之后的第二位。
　　投标函是要约，理应与承诺紧密排列，并按重要性放在承诺之后，所以排第三位。
　　专用条款与通用条款直接明确双方权利义务，是除了承诺要约外次重要的双方合意，所以放在第四位。
　　规范多指国家强制性要求，所以在图纸前面。FIDIC合同条件下规范还包括设计提供的工料规范。由于这些文件多是基础技术数据，是图纸设计与投标清单编制的依据，所以放在图纸与清单前面。
　　工程量清单与其他量表，都是以上述各文件为基础编制的，只有上述文件成立后，才会产生相应的量表，所以放在这些文件的后面。
　　需要说明的是，国内关于合同文件优先解释程序的执行惯例是比较机械的。如果合同文件之间有冲突，基本都只是机械地按合同组件次序来决定重要性和有效性，实际更合理的解释方式应该是：（1）以时间靠后的文件为准。任何文件都有一个产生的过程，往往都是后一个文件重新定义了前一个文件的要求，所以用时间靠后的文件来确定有效性更合理。
　　（2）以要求严者为准。由于一系列招投标事件发生，有些条款会在巨大体量的合同调整中被无意淡化，显然这种无意淡化不能视为一种“有针对性的要求”，而只能被解释为“无意之间的无心之作”，所以直接规定文件重要性为“在没有明确说明的情况下，以要求严或要求高者为准”，就更为合理。
　　承包商在中标之后，按照中标对应的投标承诺再报一份全新完整的商务标，并说明所有投标承诺以最后这份文件为准，可以解决很多合同解释程序中发生的问题。（待续）
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